Si bien en este artículo no corresponde fundamentar las respuestas a cada una de estas objeciones, sí puede señalarse que la demanda adolece de problemas de apreciación, como se advierte en el caso de la “autorización” en materia de gasto público.

Por: Luis Miguel Iglesias León

(Secretario General de la Contraloría General de la República)

 

Uno de los aspectos más álgidos sobre el ejercicio del control gubernamental se refiere a quién y cómo se debe investigar, juzgar y sancionar a quienes incurren en actos de corrupción que afectan al Estado peruano y, por ende, a todos y cada uno de los ciudadanos que depositan su confianza en la labor de sus funcionarios y servidores públicos.

Tradicionalmente, las vías a seguir para tal propósito son dos: la vía judicial –concretamente en el ámbito penal– que se encarga de juzgar y sancionar todas aquellas acciones corruptas que implican la comisión de un delito, lo que, en el caso peruano, se encausa a través del Sistema de Justicia Anticorrupción; y, la vía administrativa, que se encarga de procesar aquellas faltas que transgreden el correcto desempeño de la función pública que no implican delito y que, en la práctica, se canaliza en diversos comités e instancias disciplinarias.

Como suele ocurrir, ambas vías tienen sus ventajas y desventajas. Así, en el ámbito judicial, si bien existen diversas garantías que asisten a los implicados, la complejidad de los casos y las dificultades en materia probatoria pueden coadyuvar a la extensión de los plazos y con ello a la demora en los pronunciamientos del aparato judicial que podría tardar años, tiempo en el que el funcionario o servidor procesado sigue formando parte del aparato estatal y es un peligro latente para este. Por otro lado, la vía administrativa disciplinaria suele ser más expedita y eficaz, además de permitir la separación temporal del funcionario o servidor durante el procedimiento instaurado en su contra; sin embargo, si el caso involucra al titular de la entidad o altos funcionarios, muchas veces estos –debido a su posición de poder– pueden quedar exentos de investigación, generando cierto grado de impunidad.

Frente a ello, existe una tercera alternativa que recoge lo positivo de ambos fueros, esto es, su carácter garantista y su eficacia, la cual se viabiliza a través de una entidad autónoma y especializada que permite procesar a todo funcionario o servidor público, privilegiando en su actuación la unidad de criterios, a fin de dotar de seguridad jurídica al procedimiento. Este fue el espíritu con el que se estableció el procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría General de la República –regulado inicialmente en la Ley 29622 y su reglamento, modificado mediante Ley 30742–, el cual es desarrollado en primera instancia por un órgano instructor y sancionador, y en segunda instancia por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas (TSRA).

Lamentablemente, mediante sentencia dictada en abril del 2019, el Tribunal Constitucional frenó la importante labor que venían cumpliendo estos órganos al declarar la inconstitucionalidad del artículo 46º de la Ley 27785, incorporado mediante Ley 29622, que tipificaba las conductas infractoras sujetas a la potestad sancionadora de la Contraloría. Sin embargo, lejos de amilanarnos, iniciamos una larga lucha para que se restablezcan plenamente nuestras facultades sancionadoras, presentando en mayo del 2020 el Proyecto de Ley 5283/2020-CGR, el cual obtuvo un dictamen favorable y unánime en la Comisión de Fiscalización y Contraloría del Congreso de la República y luego un respaldo importante en el Pleno.

Fue este respaldo el que permitió que, a pesar de las observaciones a la autógrafa de ley efectuadas por el Ejecutivo, el proyecto fuera finalmente aprobado por insistencia, promulgándose la Ley 31288 el 20 de julio del presente año. Sin embargo, poco antes de dejar el gobierno, el presidente Sagasti aprobó la presentación de una nueva demanda de inconstitucionalidad contra dicha norma, específicamente contra el artículo 2 de la Ley 31288, en los extremos que modifican los artículos 11º primer párrafo, 46º y 47º de la Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República; así como contra la Segunda y Tercera Disposición Complementaria Final de la misma,  generando de este modo un escenario de incertidumbre similar al acontecido en el 2019. Pareciera que los gobernantes no quieren alisar el camino anti corrupción cuando concluyen su mandato.

¿Qué plantea la nueva demanda de inconstitucionalidad? De manera resumida, señala que la Ley 31288 atenta contra diversas disposiciones constitucionales, como son: a) los numerales 3 y 14 del artículo 139º de la Constitución, que reconocen el principio del debido proceso y el derecho de defensa; b) los artículos 3º, 43º y 200º, último párrafo, que reconocen el principio de proporcionalidad como consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho; c) el artículo 79º, que prohíbe a los congresistas crear o aumentar gasto público; y, d) el literal d) del numeral 24 del artículo 2º, que reconoce el principio de legalidad, el cual comprende el principio de tipicidad.

Con respecto al punto a), la demanda cuestiona que se esté “negando” a los investigados conocer y hacer comentarios o aclaraciones sobre los fundamentos del procedimiento en su contra, más aún cuando dicha negativa se estaría sustentando en normas reglamentarias. Por su parte, el punto b) cuestiona que se considere como sanción, tanto para faltas graves como muy graves, la inhabilitación del funcionario o servidor, la que –a entender del Ejecutivo– debe limitarse solo para casos muy graves. Asimismo, el punto c) cuestiona que se autorice a la CGR a contratar personal conforme a su Ley Orgánica, así como a realizar un concurso público de méritos para el nombramiento de vocales del TSRA.

Sin embargo, la objeción más preocupante es la que recoge el punto d), en tanto que, a entender del Ejecutivo, la Ley 31288 estaría reproduciendo los problemas referidos a la legalidad y tipicidad de las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional, incumpliendo con las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional en su sentencia del 2019. Incluso señala que se estaría recayendo en una confusión entre los principios de legalidad y tipicidad, manteniendo términos “genéricos e imprecisos” como los de “normativa de contrataciones del Estado”, “normas que regulan los sistemas administrativos o funcionales”, “grave afectación al servicio público”, “perjuicio al Estado” y otros similares.

Si bien en este artículo no corresponde fundamentar las respuestas a cada una de estas objeciones, sí puede señalarse que la demanda adolece de problemas de apreciación, como se advierte en el caso de la “autorización” en materia de gasto público, dado que la Contraloría cuenta ya con recursos para la contratación de personal, por lo que no se está creando un nuevo gasto. Asimismo, la inhabilitación es un mecanismo válido que permite alejar temporalmente al mal funcionario de la administración pública, sea que haya cometido una inconducta funcional, una falta o un delito, dado que aquí lo importante es proteger los recursos públicos y la eficiencia en la labor del Estado.

Finalmente, el Ejecutivo parece soslayar que, ante la diversidad de normas y regulaciones existentes en el Estado, hacer una tipificación de conductas detalladas que hagan referencia, por ejemplo, a la normativa de contrataciones para cada uno de los 3 poderes, 19 ministerios y 537 entidades públicas, sin contar gobiernos regionales y locales, llevaría a tener un catálogo inmenso e imposible de manejar por su extensión. En esta maraña es relativamente fácil buscar la impunidad. Es claro entonces, desde un criterio de economía administrativa, que cuando se hace referencia a un tipo vinculado a la normativa de contrataciones del Estado, corresponderá a la autoridad instructiva y sancionadora a cargo, identificar y aplicar la normativa general y la normativa específica que concierna a la entidad involucrada, en cada caso concreto, a fin de determinar la falta cometida y la sanción aplicable, sin que ello implique alguna forma de arbitrariedad o discrecionalidad.

Esperamos, por tanto, que el TC pueda cumplir en esta ocasión su papel como intérprete ponderado de la Constitución, desestimando la demanda de inconstitucionalidad, a fin que la Contraloría despliegue de manera plena y autónoma sus facultades sancionadoras y con ello se fortalezca debidamente la lucha anticorrupción en el país. Ello se torna más urgente ante una novel gestión, aún en ciernes en temas de administración pública, particularmente en lo que respecta a la designación de funcionarios idóneos y con amplia experticia en el ejercicio de la función pública. Hoy, la protección de los recursos públicos es una tarea impostergable que permitirá coadyuvar a la reducción de brechas sociales en salvaguarda de los intereses del país. Aunque parezca pomposo, la oportunidad de los magistrados del TC tiene características históricas en este escenario del bicentenario. Es hora de dar el paso.

 

 

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