Variación de tenencia: que la demandada haya querido estudiar y trabajar no constituye razón suficiente para perder la tenencia

 

SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

RECURSO DE CASACIÓN N°5784-2019 LIMA NORTE

SUMILLA: Los pedidos de variación de tenencia que se sostengan sobre la obligación de la madre de posponer sus estudios y su trabajo para cuidar a sus hijos, denotan una visión patriarcal de la familia al perpetuar un rol de género que reduce su papel a ama de casa y al pretender condenarla a la pérdida de la tenencia de su hijo por querer tener educación e incorporarse al mercado laboral. Una sociedad que quiere evitar toda forma de discriminación no puede admitir tales premisas.

FECHA: 30.09.2021

ASUNTO

Viene a conocimiento de esta Suprema Sala, el recurso de casación interpuesto por el demandante, José Luis Malaver Urquiza, de fecha 26 de agosto de 2019, contra la sentencia de vista, de fecha 15 de julio de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia, de fecha 8 de marzo de 2019, que declaró fundada la demanda sobre variación de tenencia; y, reformándola, la declaró infundada.

ANTECEDENTE

Demanda

Mediante escrito de fecha 6 de junio de 2017, José Luis Malaver Urquiza interpuso demanda de variación de tenencia y custodia legal concedida a Rosali Palomino Salazar, respecto de su menor hija de iniciales K.I.M.P, a través del acta de conciliación N.° 23-2013, de fecha 7 de octubre de 2013.

Fundamentos de la demanda:

– Con fecha 8 de junio de 2012 contrajo matrimonio con la demandada y el 23 de noviembre del mismo año nació su menor hija de iniciales K.I.M.P., quien a la fecha tenía 4 años de edad.

– La demandada nunca tenía tiempo para su hija. Cuando la menor tenía 10 meses de edad, la demandada se retiró del hogar conyugal, dejándole a su hija; y, él con ayuda de su madre han cuidado a la menor.

– El 4 de octubre de 2015 la demandada se llevó a su hija y el 7 de octubre de ese mismo año pudo recuperarla, siendo que, conforme la manifestación que la demandada dio en el informe social N.° 183510- 2016-09568, de fecha 19 de mayo de 2016, en el expediente N.° 9568-2016, sobre proceso de tenencia que ella le incoara, después de haberse llevado a escondidas a su hija se instaló en cuarto alquilado con su pareja.

– Con la demandada siguió un proceso de tenencia y custodia legal, expediente N.° 8164-2015, el cual concluyó por sust racción de la materia, pues existe un acuerdo conciliatorio, de fecha 7 de octubre de 2013, en el que se acordó que la demandada tendría la tenencia de la menor; empero, ese acuerdo no se ejecutó pues su hija siempre estuvo a su lado, siendo que la demandada ejercía un régimen de visitas de hecho, el cual dependía del tiempo libre que ella tenía.

– La demandada con fecha 15 de mayo de 2017 retiró a su hija de su colegio y desde esa fecha no puede ver a su hija, pues la demandada obstaculiza el curso normal del ejercicio del régimen de visitas como lo acredita con las constataciones policiales.

– La conducta hostil y violenta de la demandada, se acredita con la sentencia, de fecha 12 de agosto de 2016, emitida en el expediente N.° 568-2016, en el cual se dispuso la reserva del fallo condenatorio a la demandada como autora del delito contra el honor-difamación en agravio de su madre.

– Su hija desde su nacimiento vivió con él, siendo que desde los 11 meses la demandada la dejo a su cuidado, por lo que la menor ha vivido mayor tiempo con él y la demandada ya tiene nueva pareja y una hija producto de esa nueva relación.

Contestación de la demanda

Por resolución N.° 2, de fecha 1 de setiembre de 2017, la demandada fue declarada rebelde.

Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de fecha 8 de marzo de 2019, el juez declaró fundada la demanda; en consecuencia, varió la tenencia fijada en el acta de conciliación N.° 23-2013 y señaló que a partir del 15 de julio de 2017 la tenencia de la menor corresponde al accionante, fijándose un régimen de visitas a favor de la demandada; bajo los siguientes fundamentos centrales:

– El accionante acusa a la demandada de haberse retirado del hogar dejando a su hija con él, cuando esta tenía 10 meses de edad, lo que se acredita con la denuncia policial, de fecha 19 de enero de 2014, en la que el demandante denunció abandono de hogar por parte de la demandada, quien habría dejado a la menor cuando esta tenía 1 año y 2 meses de edad en la casa del demandante.

– El abandono de la menor por parte de su madre se encuentra probado, lo que significa que a la demandada le hace falta amor de madre, siendo que no es capaz de sacrificar parte de sus necesidades personales para mantener contacto permanente con su hija.

– El artículo 84° de la Ley N.° 27337 establece: “En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: (…) a) El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable”. Al respecto del escrito de la demanda y de las fotografías adjuntas y declaración de testigos, se concluye que la menor ha estado viviendo el mayor tiempo con el padre demandante, siendo así se prefiere a este para ejercer la tenencia de su hija.

Recurso de apelación

La demandada, Rosali Palomino Salazar, mediante escrito de fecha 27 de marzo de 2019, apeló la sentencia, con los siguientes fundamentos:

– Nunca abandonó a su hija, conforme se aprecia de las constancias policiales de fechas 27 de junio de 2013 (efectuada por el demandante) y denuncia de fecha 1 de octubre de 2013 (efectuada por su persona), en las que se advierte que los retiros del hogar siempre fueron en compañía de su menor hija.

– La denuncia de fecha 19 de enero de 2014, realizada por el accionante y que el juez subjetivamente señala como “conducta abandonante”, es falsa, ya que fue hecha a escondidas y contiene una declaración unilateral.

– El juez no ha expresado las razones que le llevan a formar convicción que su persona tenga una conducta descalificada para el cuidado de su hija, no solo porque no existe documento fehaciente, sino porque conforme su pericia psicológica, no está descalificada para el ejercicio de su rol materno; asimismo, su menor hija al ser entrevistada refirió que quería vivir con ella.

– No se analizó los alcances del artículo 86° del C ódigo de los Niños y Adolescentes, que señala: “La resolución sobre tenencia puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas”; asimismo, el artículo 85° del mismo cuerpo normativo que indi ca: “El Juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente”.

– Respecto al demandante existe: i) Procesal penal por lesiones dolosas, en agravio de su persona, por agresiones proferidas el 4 de febrero de 2014, junto con su madre, expediente N.° 56-2017, sentencia consentida; ii) Expediente N.° 1929-2017, sobre violencia familiar, en el que se dictaron medidas de protección prohibiendo cualquier agravio en su contra y en el de su hija, sentencia consentida; iii) Expediente N.° 6866-2017, sobre sustracción de su menor hija, en el que se condenó al accionante, proceso consentido; iv) Expediente N.° 11027-2017, proceso de ejecución de acta de conciliación, en el que se declaró infundada la contradicción del ahora demandante y se dispuso llevar adelante la ejecución; y, v) Expediente N.° 630-2017, sobre ejecución de acta de conciliación, materia de alimentos, en el que también se declaró infundada la contradicción del hoy accionante y se ordenó llevar adelante la ejecución.

Sentencia de vista

En mérito al recurso de apelación interpuesto, la Sala Superior emitió sentencia el 15 de julio de 2019, revocando la apelada y reformándola, declaró infundada la demanda; bajo los siguientes fundamentos:

– El juez no tomó en consideración que por escrito presentado el 13 de julio de 2018, la demandada puso en conocimiento que el accionante cometió el delito de sustracción de menor.

– Si bien con fecha 21 de enero de 2014, el demandante declaró que la demandada abandonó a su menor hija; empero, al ser una declaración unilateral por si sola resulta insuficiente para acreditar tal abandono.

– La afirmación de la demandada respecto que cuando se retira del hogar siempre lo hacía con su hija, se corrobora con la constancia policial de fecha 27 de junio de 2013 (página 14) adjuntada por el demandante; y, la constancia de fecha 30 de mayo de 2014 (página 16), en la que la demandada deja constancia que deja momentáneamente a su menor hija en el domicilio del demandado y que pasará a llevársela al día siguiente.

– No obstante, de existir un acta de conciliación extrajudicial, de fecha 7 de octubre de 2013, según la cual la tenencia la tiene la demandada, de lo expuesto por las partes en las constancias policiales de fechas 2, 4, 6 y 7 de octubre de 2015, 14 de marzo de 2017 y 15 de mayo de 2017, se desprende que por parte del accionante ha habido una férrea oposición que la demandada ejerza la tenencia.

– Las instrumentales adjuntas al proceso, consistentes en fotografías, constancias y recibos de pago (páginas 28/41) con las que el accionante acredita haber acudido con los gastos de educación y salud de la menor, son insuficientes para acreditar la existencia de motivos justificados que sirvan de fundamento para variar la tenencia. Lo mismo, respecto a las testimoniales.

– El accionante no acredita que si continuara la tenencia en favor de la demandada se pondría en peligro la integridad física y psicológica de la menor; por el contrario, con el informe psicológico N.° 026-2018- PSI-CSJLN-PJ, de fecha 3 de octubre de 2018, se acredita que la demandada tiene “herramientas y mecanismos de afronte para brindar una crianza asertiva hacia sus hijas […]”, es más la menor declaró que le “gustaría ver a su mamá, vivir con ella”.

RECURSO DE CASACIÓN

La Sala Civil Transitoria, mediante resolución de fecha 1 de julio de 2020, ha declarado procedente el recurso de casación, por las causales de: i) infracción normativa de los artículos IX del Título Preliminar, 81°, 82° y 86° del Código de los Niños y Adolescentes; y, ii) infracción normativa del artículo 139°, incisos 3 y 5, de la Constitución Política del Estado, al haber sido expuestas las referidas infracciones con claridad y precisión, señalándose además la incidencia de ellas en la decisión impugnada.

FUNDAMENTOS

Primero. Motivación de las resoluciones judiciales

1.1. En múltiples sentencias este Tribunal ha señalado que la constitucionalización del deber de motivar implica que se está ante una obligatoriedad universalizada e indisponible tanto para la esfera privada como para la pública, permitiendo a las partes controlar el significado de la decisión (función endoprocesal) y posibilitando el control democrático de los jueces, que obliga, entre otros hechos, a la publicación de la sentencia, a la inteligibilidad de la decisión y a la autosuficiencia de la misma (función extraprocesal). En las mismas resoluciones judiciales, ha reparado que la motivación no significa la exteriorización del camino mental seguido por el juez, sino que exista una justificación racional de lo que se decide. Se trata de una justificación racional que es, a la vez, interna y externa. La primera consiste en verificar que: “el paso de las premisas a la conclusión es lógicamente -deductivamente- válido” sin que interese la validez de las propias premisas. Por su parte, la justificación externa consiste en controlar la adecuación o solidez de las premisas, lo que supone que la(s) norma(s) contenida(s) en la premisa normativa sea(n) norma(s) aplicable(s) en el ordenamiento jurídico y que la premisa fáctica sea la expresión de una proposición verdadera. En esa perspectiva, la justificación externa exige: i) que toda motivación debe ser congruente, de lo que sigue que no cabe que sea contradictoria; ii) que toda motivación debe ser completa, por lo que deben motivarse todas las opciones; y, iii) que toda motivación debe ser suficiente, por lo que es necesario ofrecer las razones jurídicas que avalen la decisión.

1.2. Así las cosas, en cuanto a la justificación interna se tiene que: i) como premisa normativa se ha invocado el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, referido al interés superior del menor, y los artículos 196° y 200° del Código Procesal sobre las consecuencias de la falta de probanza de los hechos traídos al proceso; ii) como premisa fáctica se ha indicado que no se han acreditado razones suficientes para variar la tenencia; y, iii) como conclusión se ha arribado a la idea que la tenencia debe permanecer a favor de la madre. En tal sentido, hay correspondencia formal en el silogismo jurídico elaborado.

1.3. En lo que atañe a la justificación externa se advierte que las premisas utilizadas son las que corresponden a la solución del caso, en tanto, al tratarse de un pedido de variación de tenencia lo que debía acreditarse son cambios relevantes que derivaran en la modificación de esta, siempre atendiendo lo más favorable a la menor.

Segundo. Interés superior del niño

2.1. La Declaración Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1959, estableció en el principio 2 que: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

2.2. El mismo criterio quedó reiterado y desarrollado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989, que en su momento dispuso que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” (resaltado agregado).

2.3. En el plano interno y en una línea muy semejante a la supranacional, resulta de particular relevancia lo dispuesto en el artículo 4 de nuestra Constitución Política de 1993: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono”, siendo que el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes dejó claramente establecido que: “En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos”.

(…)

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