El descuento inconstitucional de 2 mil soles en la Ley 31017 y su necesidad de derogación

Por: Robert Del Aguila Vela/ Articulo de Opinión

El Congreso de la República debatirá esta semana la modificación de la Ley 31017 para declarar la intangibilidad del retiro del 25% de las AFP y evitar así que los bancos hagan descuentos a los afiliados por deudas o embargos.

Dicha modificación obedece a una laguna normativa (el Congreso se olvidó de declarar intangible el retiro) pero no es completamente necesaria, porque mediante Decreto de Urgencia 056-2020 el gobierno ya ha establecido una solución: la creación de una nueva cuenta bancaria para el depósito de este 25%, que será intangible por un año.

En ese sentido, basta que al momento de solicitar el retiro se pida que lo depositen en una nueva cuenta y se volverá intangible por un año. De todos modos, si esta semana el Legislativo declara intangible el retiro, servirá para beneficiar a quienes no hayan escogido recibirlo en una cuenta nueva y para que la intangibilidad sea permanente y no solo por un año.

Pero hay otro problema más importante en la Ley 31017 que el Congreso parece no haberse dado cuenta y que amerita solución: el descuento de los S/. 2,000 retirados por los beneficiarios del decreto de urgencia 034-2020 (afiliados con tres o más meses sin aportar), que resulta inconstitucional. En este caso hay una laguna axiológica, pues la norma establecida por el parlamento no se adecúa a los principios constitucionales.

Dicha disposición hubiera tenido sentido si el Ejecutivo hubiera promulgado la Ley 31017 de inmediato, porque en ese caso hubieran coexistido dos normas y el retiro de los S/. 2,000 podría formar parte del retiro del 25% porque ambas normas estarían vigentes al mismo tiempo.

Pero al haberse publicado la norma un mes después de su aprobación cuando este retiro, según el decreto de urgencia 034-2020, ya había sido efectuado por los afiliados, y al haber además el Ejecutivo autorizado en el ínterin el retiro de S/. 2,000 a otros grupos de aportantes mediante el decreto de urgencia 038-2020 (que no fue considerado en la Ley 31017 porque no existía al momento de su aprobación), se generó un grave problema de inconstitucionalidad.

En efecto, de un lado la disposición es retroactiva porque ordena que se descuente un retiro efectuado antes de la vigencia de dicha ley, que por lo tanto ya no forma parte del fondo que sirve de base de cálculo para determinar el 25% a retirar. Y la retroactividad de la ley está prohibida por el articulo 103 de la Constitución.

De otro lado la disposición viola el principio-derecho de igualdad establecido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, porque el descuento es solo para quienes retiraron S/. 2,000 por el decreto de urgencia 034-2020 (afiliados con tres o más meses sin aportar), mientras que a los que retiraron por el decreto de urgencia 038-2020 no se les descontará nada (afiliados que no aportaron en febrero y marzo, afiliados con suspensión perfecta y afiliados con trabajo vigente que ganan hasta 2,400 soles).

No hay razón para ese tratamiento legal diferenciado, por lo cual la Ley 31017 incurre en una discriminación que perjudica a 3.77 millones de afiliados desempleados que retiraron S/. 2,000 por el decreto de urgencia 034-2020, mientras que los afiliados con vinculo vigente no sufrirán descuento alguno.

Por esa razón, teniendo en cuenta que se modificará la Ley 31017 para su intangibilidad seria recomendable que el Congreso derogue también la disposición de descuento de los S/. 2,000 en beneficio de los 3.77 millones de afiliados desempleados, dándoles el mismo trato que tienen los beneficiarios del decreto de urgencia 038-2020.

(*) El autor es abogado lobaralista  y director de LABORAPERU.

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